En cas de faute de gestion, le dirigeant peut être condamné au comblement du passif :

Le texte qui prévoit la sanction du dirigeant :

L’article 180 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non.

La faute de gestion n’est pas définie légalement et de ce fait les tribunaux l’apprécient souverainement.

Pour une même faute de gestion, des décisions différentes peuvent donc être prises en fonction de la juridiction.

Les fautes les plus fréquemment retenues sont :

• La tenue d’une comptabilité incomplète et irrégulière,
• La poursuite d’une activité déficitaire,
• L’inertie : le manque d’activité ou de diligence,
• Les investissements catastrophiques.

Les moyens de défense qui peuvent être invoqués :

• L’absence de lien entre la faute de gestion et l’aggravation du passif,
• Causes externes : la conjoncture économique…
• Les efforts personnels consentis par le dirigeant (renoncer à toute rémunération pendant quelques mois peut atténuer le montant de la condamnation).

1) Intérêt du problème :

Bien souvent, les relations d’un employeur avec son salarié ne sont pas figées. La relation de travail en elle-même est susceptible d’évoluer au gré du contexte économique, de la demande des clients et surtout du souci de rentabilité de l’entreprise.

Ces évolutions qui peuvent affecter le lieu de travail, les horaires, la tâche, la fonction et la rémunération n’ont pas été envisagées par le contrat de travail dans la plupart des cas.
C’est donc aux tribunaux et plus particulièrement aux conseils des prud’hommes qu’il appartient de se prononcer sur la légitimité de telles modifications.

Pour procéder à cette appréciation, les juridictions et plus particulièrement la Cour de cassation opérait une distinction fondamentale entre la modification d’un élément substantiel ou non substantiel du contrat de travail.

Si désormais l’expression modification substantielle n’est pas totalement abandonnée, elle est plus souvent remplacée depuis 1994 par celle de modification d’un élément essentiel du contrat ou plus simplement par celle de modification du contrat.

En revanche, les expressions modification non substantielle ou modification accessoire ne sont plus utilisées.

La Cour de cassation semble vouloir distinguer clairement la modification du contrat (c’est-à-dire la modification d’un élément qui a été déterminant du consentement) laquelle ne pourrait intervenir que par un nouvel accord des volontés des contractants et la modification des conditions d’exécution du contrat qui entrerait dans le champ du pouvoir de direction de l’employeur.
En clair, l’employeur a toute latitude pour modifier les conditions d’exécution du contrat qui relèvent de son pouvoir de direction. En revanche, un salarié peut s’opposer et valablement refuser une modification de son contrat de travail.

Il est donc bien fondamental de pouvoir déterminer avec précision aussi bien pour l’employeur que pour le salarié si la modification envisagée relève de l’un ou de l’autre de ces régimes juridiques.

Pour opérer cette distinction, le salarié, l’employeur ou le conseil de prud’hommes devront à chaque fois apprécier l’incidence de la modification sur la vie professionnelle et privée du salarié et rechercher bien évidemment si cette modification était déjà envisagée dans le contrat de travail avec par exemple une clause de mobilité ou une possibilité d’affectation du salarié à des tâches différentes.

2) Exemples de modification du CONTRAT de travail

NB : les différents exemples qui sont indiqués ci-dessous sont susceptibles d’évolutions et ne sont donné qu’à titre indicatif. Chaque cas particulier qui vous concerne doit être analysé avec minutie par votre avocat avant de pouvoir le qualifier et adopter une stratégie.

La Cour de cassation a déjà considéré que la modification des éléments suivants constituait une modification du contrat de travail :
- faire passer un salarié d’un horaire fixe à un horaire variable (arrêt du 14 novembre 2000) : dans cette affaire, une salariée avait été licenciée pour avoir refusé de passer d’un horaire continu ( 7 H-15H) à un horaire discontinu ( 8H-12H et 18h30 – 20H30) et à des horaires variables évoluant toutes les 5 semaines ;
- modification des horaires non justifiée par l’intérêt de l’entreprise alors par ailleurs que l’employeur avait eu connaissance d’une activité annexe de la salariée et savait qu’il contraignait sa salariée à l’abandonner (CA Paris, 21e ch. C, 6 mars 1990 : Juris-Data n° 021485).
- en principe, toute mutation sur un autre site de l’entreprise non prévue par le contrat de travail sauf si la mutation n’éloigne pas le salarié de son domicile (Cass. soc., 16 mai 1984 : Bull. civ. V, n° 198) ;
- l’insertion dans le cours de l’exécution du contrat d’une clause de non-concurrence, (CA Paris, 18e ch. E, 16 nov. 1989 : Juris-Data n° 026623) ;
- suppression d’un avantage prévu par le contrat de travail ;

3) Exemples de modification des conditions de travail

La Cour de cassation a déjà considéré que la modification des éléments suivants constituait une modification des conditions de travail :
- un simple changement d’horaire alors que la durée du travail et de la rémunération demeurent identiques (arrêt du 22 février 2000, à comparer avec l’arrêt du 14 novembre 2000 et du 6 mars 1990 cités ci-dessus) ;
- dénonciation d’un usage par l’employeur, ledit usage accordant chaque année aux salariés une prime de fin d’année (l’employeur devra bien évidemment respecter les règles de forme de cette dénonciation pour qu’elle soit valable) ;

A la lecture de ces différents exemples, il est aisé de constater que la nuance entre modification du contrat et modification des conditions de travail est quelquefois difficilement perceptible notamment en matière de modification des horaires.

Il est fort à parier que la mise en place des 35 heures dans les entreprises sera et représente déjà une source de contentieux à ce sujet.

Un avis éclairé du praticien du droit que constitue l’avocat ne pourra donc constituer qu’un gage de sécurité supplémentaire aussi bien pour le salarié que pour l’employeur.

La rupture conventionnelle est une procédure permettant à l’employeur et au salarié de mettre fin au contrat de travail qui les lie, par une décision prise en commun. Elle n’est possible que pour les contrats de travail à durée indéterminée (CDI).

La rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le salarié. Selon la Cour de cassation, l’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conventionnelle conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail.

Une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés. Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.
Il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter ou non pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique se révèlent plus avantageuses pour lui.
 

1. La procédure à suivre

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

• Soit, si l’entreprise est pourvue de représentants du personnel, par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
• soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail.
Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative (pour les salariés protégés, voir ci-dessous). Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.
 

2. Le délai de rétractation

La loi impose un délai minimum de quinze jours calendaires (tous les jours de la semaine sont comptés, y compris les jours fériés) entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité administrative pour homologation permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai (ce que l’on appelle « droit de rétractation »). Ce délai débute le lendemain du jour de la signature de la convention.

La rétractation est exercée sous la forme d’une lettre adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise à l’autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise. Elle n’a pas à être motivée.

3. L’homologation par la DIRECCTE

À l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative compétente (c’est-à-dire le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi), avec un exemplaire de la convention de rupture.
Le formulaire de demande d’homologation contient en sa partie « 3 » la convention de rupture. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d’accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture. Un formulaire accompagné d’une convention de rupture portant identités et signatures des parties est recevable comme demande d’homologation d’une rupture conventionnelle.

La DIRECCTE dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés- voir précisions ci-dessous), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail.

Le délai d’instruction de la demande par la DIRECCTE démarre le lendemain de la réception de la demande par le DIRECCTE.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation ; en d’autres termes, la convention n’aura aucune validité et ne sera donc d’aucun effet sur le contrat de travail qui continuera alors de s’exécuter dans les conditions habituelles.

4. La contestation ultérieure

Le conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).
Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

Attention !! Amendes pour les factures incomplètes ou inexactes :

Mentions obligatoires devant figurer dans toutes factures :

• emploi de la langue française
• date de la facture et son numéro
• nom du vendeur ou prestataire ou destination sociale complète et adresse
• nom du client et adresse
• pour les personnes immatriculées au RCS le numéro de SIREN mention RCS suivi du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée.
• La quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors taxe
• Le taux de la TVA légalement applicable pour chacun des biens livrés ou des services rendus.
• La date à laquelle le règlement doit intervenir.
• Mention de l’exonération de TVA article 262 ter 1 du CGI exigé en matière de ventes intra-communautaires
• Numéro d’identification à la TVA du vendeur et de l’acquéreur pour les ventes intra-communautaires.

Sanction pour non respect

les sanctions pénales : le fait de ne pas employer la langue française dans la facture est puni d’une amende jusqu’à 525 €.
Les autres infractions aux règles de la facturation sont punies d’une amende jusqu’à 75 000 € (article L441-4 al 1 et 2 du Code de Commerce).

En cas de récidive dans les 2 ans l’amende peut-être portée à 150 000 €.

les sanctions fiscales : la loi de finance pour l’année 2000 a instauré une amende de 15 € par omission ou inexactitude relevée sur les factures établies par des professionnels. ( article 1740 ter A du C G I).